Der § 1 Abs. 2 des ZGB lautet:
Passus: "auch solches fehlt, nach der Regel entscheiden, die es selbst als Gesetzgeber aufstellen würde."§ 1 Anwendung des Rechts
(1) Das Gesetz findet auf alle Rechtsfragen Anwendung, für die es nach Wortlaut oder Auslegung eine Bestimmung enthält.
(2) Kann dem Gesetz keine Vorschrift entnommen werden, so soll das Gericht nach Gewohnheitsrecht, und, wo auch solches fehlt, nach der Regel entscheiden, die es selbst als Gesetzgeber aufstellen würde.
(3) Es berücksichtigt dabei bewährte Lehre und Überlieferung.
Art. 54 der UVerf. vertraut die rechtsprechende Gewalt den Richtern an und Art. 55 der UVerf. bindet die Richter an des (geschriebene) Gesetz. Die Vorzüge des geschrieben Gesetzes sind unter anderem die Sicherung der Gleichheit vor dem Gesetz (Art. 2 UVerf) und somit sind sie Grundrecht aller Bürger und zugleich staatliche Verpflichtung. Der Staat darf nicht absichtlich den Gerichten, denen nur eine rechtsprechende Stellung zu gedacht ist, die Rolle eines fiktiven Gesetzgebers auferlegen (dieses ist nur ganz Ausnahmsweise juristisch Möglich und das dann, wenn die Gerichte eine (außer-)planmäßige Gesetzeslücke vorfinden und diese Füllen müssen). Diese Planlücken dürfen aber immer nur dann gefüllt werden, wenn die Rechtssprechung (wie häufig durch das Unionsgericht praktiziert) geltendes Recht fortbildet (!) und den Gesetzestext auslegt (!).
Das juristisch Handwerkszeug des Richters bietet ihm hier aber nicht die Möglichkeit regelmäßig bei zivilrechtlichen Entscheidungen selber Tätig zu werden und Vorschriften zu krieren, da er wie gesagt nach Art. 55 an das Gesetz gebunden ist und wer an das Gesetz gebunden ist kann selber kein Recht produzieren. Er darf es nichteinmal, will er nicht gegen die Unionsverfassung verstoßen.
Bedenklich ist der § 1 Abs. 2 des ZGB insbesondere dann, wenn man sich das Prinzip der Balance der Gewalten im Staat anschaut (Demokratie-Prinzip). Dem Prinzip der G. entspricht es, dass die voneinander unabhängigen Staatsorgane, um politisch wirksam handeln zu können, miteinander verschränkt werden müssen (d.h. die Exekutive braucht eine gesetzliche Grundlage, um ordnungsgemäß handeln zu können, die Legislative ist darauf angewiesen, dass z.B. durch Regierung und Verwaltung die Gesetze auch umgesetzt werden).
Passus: "Kann dem Gesetz keine Vorschrift entnommen werden, so soll das Gericht nach Gewohnheitsrecht"
Im Prinzip unbedenklich, jedoch bedarf es hohe Hürden ein Gewohnheitsrecht anzunehmen. Zu diesen Hürden zählt: (1) Die Überzeugung rechtens Handelns (2) Die Formulierbarkeit des Gewohnheitsrechts als Rechtssatz und (3) die lanjährige allgemien Übung der Gewohnheit.
*z.T. simoff:*
Die Demokratische Union hat die Möglichkeiten eines Wirtschaftssytsmes erst seit kurzem erschlossen. Die Möglichkeiten, das dieses Wirtschafssytsem bietet werden wachsen. Virtuelle Firmen werden entstehen, Kredite werden Angeboten und Vergeben (bereits jetzt). Mit anderem Worten: Verträge und Schuldverhältnisse werden eingegangen.
Das ZGB ist auf solche Komplexen Sachen nicht vorbereitet, die die Union erwarten könnten. Es mangelt an Rechtvorschriften und in Ermanglung eines langjährig eingeübten Gewohnheitsrechts (das Zivilgericht war bisher kaum mit Fällen befasst) werden eventuelle zivilrechtliche Streitigkeiten nicht geklärt werden können.
Die Richter da dauerhaft als Lückenfüller der Gesetzgebung zu beauftragen wird wenig erfolgsversprechend sein.
Mein Ergebnis: Auch wenn einige es ungern hören wollen gibt es zwei Möglichkeiten
1. Man wartet ab, der Dinge die da kommen und begnügt sich ersteinmal mit den Regelungen, die das ZGB bisher getroffen hat.
2. Man überlegt sich gründlich, die Abschaffung des BGB Übernahmegesetzes wieder rückgängig zu machen.
